洋品牌入乡随俗成趋势

从两高的《解释》规定来看，网络谣言主要可能涉及两种犯罪：一种是诽谤罪，针对诽谤性言论。

陈云良：《加快法治中国建设可走的四条捷径》，载《法制与社会发展》2013年第5期。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

十八届五中全会在公报中进一步提出运用法治思维和法治方式推动发展。二是设立一个全国人大常委会内部的宪法监督委员会，类似于法制工作委员会的性质。之前研究例如韩大元：《简论法治中国与法治国家的关系》，载《法制与社会发展》2013年第5期。所谓治权结构也就是党、人民和国家如何通过具体的法律治理实现并始终保持意志的统一，从而不断增进共同福祉。[42] 新华网：习近平总书记首谈四个协调意味着什么，2014年12月16日第一次访问。

可以说法治中国对治理体系与治理能力现代化的追求从根本上就是要建构这样一个多重叠合的价值中国。故我之出而仕也，为天下，非为君也。⑩这样的想法无疑同样适用于对宪法权威的理解，由于宪法的第一要务在于确定什么人对国家拥有主权，(11)而宪法权威源于主权者的命令。

但是这一命题的前提是前两个命题，即法律权威必须是合法权威，其他现实性的命令虽有强制力，由于缺乏道德证成，不应当构成权威，更不是法律权威。值得注意的是，这样的一种宪法方法论并非简单地将事实与规范、宪法的现实维度与价值维度机械糅合，而是有偏重的，即宪法权威同时源于宪法文本和政治社会现实，但宪法文本的解释应当具有强烈的现实感，而宪法学研究虽尊重宪法文本却可不拘泥于宪法文本，文本背后的立宪精神、宪制的产生、拓展直至衰落的有机法则，都是这种方法论引导下宪法学研究中的讨论范畴。⑧关于习惯法的合法性，奥斯丁提出了著名的奥斯丁困境，即那些主权者认定的，来自社会习惯的所谓习惯法，其实其权威来源并非社会道德而是主权者的命令，即这些法律并非真正的习惯法，而是制定法的一部分。这种理论提供的第二种宪法学解释方法，乃是对宪法文本非原意主义的开放性解释方法。

后者则更加注重法学作为一门独立科学在智识领域的独立性，高度关注法律条文、法律制度和法律纠纷解决技术。④参见张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，《浙江学刊》2006年第3期。

在现代人民主权的语境下，虽然我们人民成为国家共同体的主权者，但作为政体基本形式的代议制和行政国家让实质上的主权者成为了公权力机关，因此服务型宪法权威理论中主权者意志与人民同意之两分法依然适用。(17)[法]西耶斯：《论特权。事实上，将宪法解释成一种不变的法是一种静止的机械论观点，因此必须保持文本的开放性、适度的变动性，不断对宪法中规范的原则和内涵进行新的解释，只有这样，才能保持宪法文本在长期的历史过程中保持权威性。由于服务型权威理论主张宪法权威来源于主权者的命令和人民的同意，而非传统信仰抑或纸面法条。

后者则更多立足于宪法文本的解读和对文本中蕴含价值的理解，认为宪法学是脱离现实自成一套体系的规范集合。但从公允的立场来判断，前者过多采用社会学、政治学、历史学等其他学科的研究方法来研究作为法律规范的宪法，而后者在宪法学研究中执著于宪法文本的封闭语境画地为牢，因此，这两种学术流派所持观点在我们看来均有所偏颇。又由于宪法文本只有经过主权者的承认才具有权威性，因此宪法权威本质又是一种特殊的实践权威，为政治生活中应该怎么做提供决断。英籍犹太裔法哲学家约瑟夫•拉兹作为哈特实证法学的主要传承人，在哈特所构建的法律理论基础上，进一步完善了法律实证主义的基本命题。

因此哈特认为法律权威不仅源于主权者的命令，也源于共同体成员对权威的尊重。(36)参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。

前者的观点是关注法学之外的其他社会科学的理论资源与研究方法，试图以他山之石攻法学之玉，挖掘与法律制度相关的社会政治生活为法学研究的养料。(30)Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986, pp. 128-130. (31)此处所谓的同意，仅限于人民授权政府形式那些他们可以行使的权力，政府不能干涉的基本权利(如言论自由、隐私权)则不在此列。

对宪法权威渊源的探讨，反映了宪法学的研究道路之深刻分歧：即宪法应当面向政治社会现实，还是脱离现实自成一理论体系。因此宪法教义学者在研究中注重对宪法文本的文意体系和目的体系的规范讨论，并在这种讨论中发掘宪法的意义与价值。从拉兹的权威理论所指示的方法论道路所得启示，有助于使我国宪法学研究摆脱事实与规范相脱节的尴尬困境，真正成为关切现实的规范学科。因此正确的宪法方法论应当是对现实宪法现象和制度进行解释时立足宪法文本，在于对本来封闭的宪法文本进行开放性处置。目前我国宪法学理论研究存在的一大问题，即是政治宪法学和宪法教义学两派由于研究进路、立论基础、学术偏好上的差异形成了显著的学术流派，应该说是好现象。如有学者认为宪法序言由于内容笼统，多为事实性的叙述，因而不具备法律规范的结构要件，更无法律效力。

我们之所以推崇服务型权威理论，就是这种方法论理论能为宪法权威解释乃至整个宪法学研究提供了一条新进路，它既回答了为什么宪法拥有权威，我们必须遵守宪法。前者是只有主权者命令这一特征并以暴力和强力为后盾的权威，后者则侧重于共同体成员对权威的认同。

(36)从事实与规范平衡的方法论看这个观点，强教授的宪法解释方法显然符合前文所述的非原意主义精神，这些涉及国家政治生活起点的制度和惯例也需要宪法学理论予以梳理和证成。由于优先性命题的存在，法律权威作为一种行为理由对于其他由服从者意志和理性派生的与法律权威不符的理由具有优先性，因此对法律权威的服从是强制的，法律权威具有强制力。

在多种权威共同作用的现代社会，对宪法权威的证成和树立，是涉及宪制国家的重大问题和必要前提。况且沧海桑田，社会发展的巨大变迁已经让人们的道德认知水平也发生巨大变化，如果把宪法作为封闭的历史文本，将其概念含义绝对化，必然会违反服务型权威理论中的依赖性命题与通常证明命题。

针对实证主义者法律是命令的判断，哈特在对奥斯丁的批判中提到了一个劫匪悖论，这个命题说明若法律权威仅源于主权者的命令，那么法律就没有权威，只有强力。我们推崇的这样一种宪法权威理论的本质，乃是把政治的宪法与文本的宪法合二为一，使宪法学研究脱离只求规范不看现实的困境，真正成为关切现实的规范学科。在制宪权问题上，自然法学者持一元制宪权理论，即人民制定宪法文本，将其作为一个组成共同体成员的全体人民的意志表现。研究宪法不应该太浪漫，它不同于文学。

而建立在宪法文本上的开放性解释方法则打开了本来封闭的宪法文本体系，保证了宪法学的研究在面向社会现实的基础上不抛弃文本规范。权威是法哲学和政治哲学中的重要命题，被用于证明现代国家权力行为和政治行为的正当性与合法性。

这样一条论证权威的道路，在分析主义的基础上讨论了服从者对权威的承认之于权威形成的始源性意义，莫过于一条中和之路，使权威成为了公共领域与个人理性之间一条联系的桥梁，成功解决了关于权威的悖论。由于源于作为主权者的制宪者，宪法权威是一种政治权威，因此宪法在共同体成员身上施加的首先是政治行为的义务，其次才是政治行为的权利。

但是，宪法学毕竟不是法社会学和政治学，宪法学研究应具有自己的独特性。因此，政治宪法学虽然在对社会政治现实的经验描述方面具有重要价值意义，却不能替代以宪法文本为核心的宪法教义学。

(28)参见[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1996年，第52页。宪法文本只有经过人民的同意才具有权威性，因此宪法权威可以作为一种规范意义上的理论权威，为政治生活中怎么做是对的提供参考价值。既然两种方法论的出发点都是对宪法权威的解读，为了探求两种方法之间是否存在合作的可能，我们有必要对权威的定义做一个梳理和阐释。这样我们就可以归纳出服务型权威语境中的宪法权威理论有以下三个要点： 第一，只有拥有对国家现实政治生活的强制力和约束力的宪法才是拥有权威的宪法。

由于时代变迁流转，并非所有社会习俗都能长存不变，制宪者以法律承认的方式将一部分社会习俗和道德定义为宪法，并通过优先性命题让这种被承认的社会习俗和道德具有对整个国家共同体的规范力。然而主权者的意志在现实生活中有时会与道德和社会习俗脱节，这样的宪法条文究竟是否符合宪法权威呢？如魏玛宪政体制下复杂衍生出来的纳粹政府通过《魏玛宪法》中关于紧急状态特别授权条款颁布一系列侵犯人权的条款，这类看似合宪的条款让《魏玛宪法》成为了不能发挥实际作用的纸上文本，这样的宪法还有权威么？依据服务型权威理论，这样的宪法条文是没有权威的，因为违反了通常证成命题和依赖性命题。

参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，《中外法学》2008年第4期。而极端的方法论看似对立，它们恰恰在失去宪法真正权威性上可能殊途同归，这是我们所最最忧虑的。

而上述的违反人权的条款虽有作为主权者的纳粹政府的认同(即符合优先性命题)，却无法经过人们的同意，抑或是与之前已存在的其他经过人民同意的拥有当然权威的宪法条文(如基本权利条款)发生冲突而无效。当下的政治宪法学研究流派众多，思维有异，而其中最典型的例子乃是强世功教授以法社会学视角切入中国宪法，认为中国宪制中存在不成文宪法。